No hay discusión acerca de la parálisis que ha sufrido la exploración minera en los últimos años en el pais. Luego de la promulgación del Mandato Contituyente Num. 6 – conocido como Mandato Minero – en abril de 2008, no se ha conferido ni una sola concesión minera de metálicos a particulares.

La ley de Minería promulga en febrero de 2009 sufre de graves defectos entre los que destaca el establecimiento de un procedimiento de subasta o remate para la entrega de concesiones mineras, contrario a lo que sucede en el resto de jurisdicciones mineras que han tenido éxito en el desarrollo de la minería. Desde el 2008 el país se ha privado de una importante inversión directa en exploración minera.

El desarrollo exitoso de una mina implica, en términos generales, tres fases distintas: la prospección, la exploración (inicial y avanzada) y la explotación minera (que incluye el cierre de la mina). Generalmente, toma alrededor de 10 a 15 años desde el momento en que los geólogos empiezan con la prospección inicial hasta que la mina entra en producción. Históricamente, la exploración temprana de áreas no exploradas (conocidas dentro de la industria como “grassroots”) ha sido realizada por empresas que se dedican exclusivamente a esta tarea (conocidas en la industria como prospectores o empresas junior) quienes se encargan del hallazgo inicial de mineralización en una concesión minera.

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Link Revista MINERGÍA: https://issuu.com/minergiaec/docs/minergia_07/16

La reciente resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que decide inaplicar las denominadas cláusulas “suelo” de los contratos de hipoteca celebrados entre los bancos españoles y sus deudores hipotecarios, genera un apasionante debate jurídico. La decisión además viene acompañada de la orden a los bancos españoles para que devuelvan el dinero cobrado por esta cláusula a los deudores, de manera retroactiva, lo que supone un monto aproximado de entre 3 mil y siete mil euros.

Pero, ¿qué es una cláusula “suelo”? El Diario el Mundo las define así: “Es una de las condiciones que los bancos incluyen para la concesión de créditos a tipo variable. Con esta cláusula, el banco pone un suelo al descenso del precio de las hipotecas que están referenciadas al Euribor de manera que, aunque este índice baje, el crédito genera un mínimo de intereses favorable al banco. Según algunas estimaciones, puede haber entre dos y tres millones de contratos con esta cláusula”.

Criterios a favor o en contra de esta decisión, lo que es indudable es que genera un debate jurídico muy interesante. ¿Hasta qué punto puede un Juez, de cualquier nivel, intervenir en cláusulas libremente pactadas por las partes en uso de la autonomía de su voluntad?. Recordemos que el principio rector del derecho privado es que a nadie se le puede prohibir ejecutar un acto (o celebrar un contrato) que no esté impedido por la Ley. No estamos -hasta lo que entiendo- frente a cláusulas ilegales o nulas, sino frente a cláusulas que en criterio del Tribunal, son abusivas. Porque si fuesen cláusulas que estuviesen en contra del orden público o viciadas de algún modo por supuesto que el Juez puede intervenir y declararlas ilegales o nulas. O si hubiese algún vicio de consentimiento por error, fuerza o dolo, también el juez está llamado a anular esas estipulaciones contractuales.

Pero si no son contrarias al orden público y tampoco hay vicio de consentimiento, ¿cómo puede un juez intervenir en la voluntad autónoma privada y declararlas inaplicables por abusivas? Entendemos que los contratos fueron celebrados por personas capaces y sofisticadas, que pudieron gestionar exitosamente un crédito ante un banco y que celebraron sin ningún tipo de cohesión un contrato con una hipoteca con condiciones especiales. Si las cláusulas eran abusivas, desproporcionadas o injustas, ¿por qué las aceptaron? El haber celebrado un mal negocio no es suficiente para que el contrato pueda ser dejado sin efecto por un juez.

Me recuerda que la disposición del art. 1561 del Código Civil que dice que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o causas legales. Las partes, de manera libre y voluntaria, en uso de su propia autonomía y como personas capaces, estipularon el contrato de hipoteca con los bancos y, por tanto, este contrato es ley para ellas y, ciertamente, también para los jueces. El maestro Luis Claro Solar sobre este aspecto dice: «Por consiguiente el contrato no solo obliga a los contratantes, sino que impone al juez el deber de observarlo a fin de que se cumpla la voluntad contractual. Así como el juez, llamado a aplicar la ley, no puede tener en cuenta la equidad que puede hallarse en contradicción con la regla general que el legislador ha establecido con la mira de consultar el interés general; y debe aplicar la ley aunque le parezca injusta; pues su misión no es juzgar la ley, sino juzgar de acuerdo con la ley la controversia que es sometida a su conocimiento; del mismo modo debe aplicar las cláusulas del contrato que las partes han celebrado y no atender a las consideraciones de equidad que los contratantes pudieran invocar para dejar sin ejecución las obligaciones que el contrato les impone. El juez está así ligado por el contrato a las partes como si el contrato fuera una ley y no puede modificar ese contrato, si no viola ninguna disposición de orden público y sólo se aparta de las disposiciones de una ley permisiva que establece derechos de los particulares que éstos pueden renunciar, no estándoles prohibida la renuncia. De modo, pues, que al decir el art. 1545 que el contrato es una ley para los contratantes, se dirige al mismo tiempo al juez, desde que, suscitándose cualquiera controversia entre los contratantes referente a la ejecución del contrato, es el juez el llamado a procurar como autoridad pública el cumplimiento de las obligaciones tales como en el contrato fueron establecidas. El juez no puede alterar las obligaciones que el contrato establece, si pudiera hacerlo, fundándose en equidad, desaparecería la confianza en la fuerza de las convenciones».

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Las compañías sujetas al control de la Superintendencia de Compañías (en adelante “SC”) y al Servicio de Rentas Internas (en adelante “SRI”) deberán cumplir con lo siguiente:

1. Superintendencia de Compañías[1]

¿Quiénes y Cuándo deben cumplir?

• Las compañías sujetas al control y vigilancia de la SC que cuenten con sociedades extranjeras como socios o accionistas (en adelante “Sociedad Extranjera”) deberán presentar por medio del Portal Web, durante el mes de enero de cada año la información y documentación que a continuación se detalla.

¿Qué información?

• De la Sociedad Extranjera:

1. Denominación, nacionalidad y domicilio;
2. Nombres y apellidos completos, nacionalidad, estado civil, domicilio, teléfono y correo electrónico de los apoderados locales; y,

Lista completa de todos sus socios o accionistas, firmada por su Secretario, Administrador, Funcionario o Apoderado Local, certificada ante Notario Público y con indicación de la siguiente información: i) si son personas naturales: nombres y apellidos completos, número de pasaporte, teléfono, correo electrónico, estado civil, nacionalidad y domicilio; y, ii) si son personas jurídicas: denominación, nacionalidad, teléfono, correo electrónico y domicilio. En caso de que las acciones de la Sociedad Extranjera coticen en Bolsa de Valores estará eximida de cumplir con la información indicada en este literal.

[1] En el Registro Oficial Suplemento No. 150 de 19 de diciembre de 2017 se publicó la Ley Orgánica para la Reactivación de la Economía, la cual reformó algunas disposiciones respecto del cumplimiento de las obligaciones descritas. Sin embargo, esta reforma no será aplicable hasta que la SC expida el reglamento correspondiente.

¿Qué documentación?

• De las Sociedad Extranjera:

1. Certificado extendido por la autoridad competente del país de origen que acredite su existencia legal;
2. Si cotiza en Bolsa de Valores, una declaración juramentada indicando el nombre de la Bolsa de Valores en la que la Sociedad Extranjera se encuentra registrada y que su capital se encuentra representado exclusivamente por acciones, participaciones o títulos nominativos; y,
3. Poder otorgado por la Sociedad Extranjera en favor de un ecuatoriano o un extranjero residente en el Ecuador, para que al menos pueda contestar demandas y cumplir obligaciones.

• Los documentos otorgados en el exterior deberán estar autenticados por Cónsul del Ecuador o apostillados, y de ser el caso, debidamente traducidos.
• En caso de que el estado societario no haya variado en relación al año anterior, el Apoderado Local podrá otorgar una declaración en tal sentido.

¿Qué Acarrea el Incumplimiento?

• Sociedades Extranjeras Remisas: Se podrá declarar como remisa a la Sociedad Extranjero que no hubiere presentado a la compañía local de la que es accionista, la información y documentación detallada.
• Para las Compañías de Responsabilidad Limitada: Si se incumpliere por dos o más años consecutivos con la obligación indicada anteriormente, la Sociedad Extranjera podrá ser excluida de la compañía local, previo acuerdo de la Junta General de Socios. Además, la sociedad extranjera no podría concurrir, intervenir ni votar en junta general.
• Para las Sociedades Anónimas: Si se incumpliere por dos o más años consecutivos con la obligación indicada anteriormente, la Sociedad Extranjera podrá ser separada de la compañía nacional siguiendo con el procedimiento establecido para el efecto en la Ley de Compañías. Además, la Sociedad Extranjera no podría concurrir, intervenir ni votar en la junta general ordinaria.
• Sanción Administrativa: Se impondrá una multa a la compañía nacional que no podrá exceder de US$ 4.632 [2].
• Certificado de Cumplimiento de Obligaciones: El incumplimiento se registrará en el Portal Web de la SC, en la sección de Certificado de Cumplimiento de Obligaciones, el cual es requisito indispensable para que la compañía nacional pueda realizar varios trámites públicos y privados.
• Intervención: El incumplimiento de la obligación por dos o más años consecutivos, faculta a la SC , para que pueda declarar la intervención de la compañía nacional.

1. Servicio de Rentas Internas

¿Quiénes y Cuándo deben cumplir?

• Las sociedades ecuatorianas, las sucursales de sociedades extranjeras residentes en el país y los establecimientos permanentes de sociedades extranjeras no residentes, deberán presentar ante el SRI en el mes de febrero (de acuerdo al noveno dígito del RUC) el Anexo de Accionistas, Partícipes, Socios, Miembros del Directorio y Administradores (en adelante “Anexo”), conforme se detalla más adelante.

¿Qué Información?

• Las compañías deberán reportar respecto del 100% de sus accionistas o socios, miembros del directorio y administradores, la siguiente información:

1. Denominación, o nombres y apellidos completos, según corresponda;
2. Número de RUC o identificación fiscal otorgado por el país de residencia, o el número de identificación de la persona natural, según corresponda;
3. Tipo de persona (natural y jurídica) y en el caso de ser jurídica el tipo de sociedad que se trate;
4. País y jurisdicción de residencia fiscal;
5. Régimen fiscal (régimen general, paraíso fiscal, régimen fiscal preferente o jurisdicción de menor imposición);

[2] Por lo general la SC no suele aplicar este tipo de multas, sin embargo, existen compañías incumplidas que han sido sancionadas.

1. Porcentaje de participación en la compañía local; y,
2. Declaración de si los accionistas o socios, miembros del directorio y administradores son partes relacionadas del sujeto obligado.

• La información a reportar corresponderá únicamente al primer nivel de la composición societaria, salvo cuando los socios o accionistas, miembros del directorio y los administradores del sujeto obligado, sean sociedades no residentes sin establecimiento permanente en el Ecuador, en cuyo caso se deberá llegar hasta último nivel de la composición societaria.

Casos Especiales:

• Institución de carácter privado sin fines de lucro: deberán reportar, además, la información de los miembros de directorio, administradores, socios fundadores y de las personas naturales o jurídicas que hayan realizados aportes o donaciones superiores a US$ 22.580;
• Fondo de inversión o complementario: deberán reportar la información del administrador del fondo y los titulares de derechos representativos de capital que superen los US$ 56.450;
• Fideicomiso: deberán reportar la información de sus administradores, constituyentes y beneficiarios;
• Compañías que cotizan en bolsas de valores reconocidas en el Ecuador: deberán reportar sobre todo accionista que posea, directa o indirectamente, el 2% o más de su composición societaria; y,
• Compañías que cotizan en bolsas de valores reconocidas en el exterior: deberán informar la parte del capital que no se negocie o que esté reservado a un grupo limitado de inversores y, respecto a dicha parte del capital deberán reportar sobre todo accionista que posea, directa o indirectamente, el 2% o más de su composición societaria.

Excepciones:

No estarán obligados a presentar esta información las sucesiones indivisas, Instituciones del Estado, empresas públicas, misiones y organismos internacionales y,  organizaciones del sector financiero y no financiero de la Economía Popular y Solidaria.

¿Qué Acarrea el Incumplimiento?

• El SRI impondrá las siguientes sanciones por la falta, retraso o presentación incompleta de esta información:

1. Se registrará a la compañía nacional como contribuyente incumplido, y no podrá emitir facturas, participar en licitaciones públicas y estará impedido de realizar trámites en instituciones públicas y privadas;
2. La tarifa de impuesto a la renta incrementará del 25% al 28%, respecto del porcentaje de composición societaria no presentada, sin embargo, en caso de que esta sea igual o superior al 50% de su composición societaria, se aplicará el 28% a la totalidad de la base imponible; y,
3. La imposición de sanciones o multas administrativas no eximirá al sujeto obligado de la presentación del Anexo.

Cuando en alguna reunión social me presente como abogado minero una persona visiblemente molesta se declare abiertamente «anti minera» y me confesó que para ella la industria extractiva en general, y la minera en especial, es una suerte de organización oscura y maléfica responsable de los mayores danos al medio ambiente. La contaminación del agua y en general, que muestra un absoluto desprecio por la naturaleza.

En todas partes del mundo hay mucho desconocimiento acerca de la industria minera y en el Ecuador, cuando hablamos de minería, las primeras imágenes  que se nos viene a la mente son las operaciones ilegales de Nambija o Esmeraldas, o los recientes desastres ocurridos en la preciosa ciudad de Zaruma.

Pero vamos por el inicio. ¿Es posible la vida del ser humano sin minerales? La respuesta es única: no. El cuerpo humano requiere minerales para subsistir. «Los principales minerales en el cuerpo humano son: calcio, fósforo, potasio, sodio, cloro, azufre, magnesio, manganeso, hierro, yodo, flúor, zinc, cobalto y selenio. … Algunos elementos minerales son necesarios en cantidades muy pequeñas en las dietas humanas pero son vitales para fines metabólicos; se denominan ‘elementos traza esenciales’»2.

Eso sin hablar de nuestro estilo de vida el teléfono que usamos, la computadora en la que trabajamos, el vehículo que nos transporta, el cable de cobre que nos conecta al internet y al mundo, etc. El ser humano no sería lo que hoy es sin los minerales. Las primeras evidencias de fundición del cobre son del sexto milenio A.C, época prehistórica conocida como la Edad de los Metales que coincide con el desarrollo más notable del cerebro humano.

A pesar de la innegable importancia de los minerales en nuestras vidas, hay quienes siguen pregonando un rechazo absoluto a la minería debido, en gran parte, a mitos sobre esta industria que la han desprestigiado.

Por límites de espacio en este artículo, he escogido tres de los mitos más comunes con los que me he encontrado en estos años de ejercicio profesional.

1. Mito: «la industria minera es la que más contamina el medioambiente»: Toda actividad del ser humano provoca un impacto en el medioambiente. Cuando en la mañana despertamos y tomamos una ducha, estamos generando un impacto. Aunque parezca increíble, las actividades extractivas mineras (me refiero a minería industrial sustentable) son el mejor seguro de que el impacto provocado en el medioambiente será el menor posible, la actividad extractiva minera es, al menos en Ecuador, la actividad más regulada que existe. No hay otra industria que requiera de tantas autorizaciones, licencias y permisos como la minera y el cumplimiento ambiental es crucial para mantener la vigencia de las concesiones. Recordemos que a partir de 2009 la Ley de Minería confiere a los concesionarios un derecho personal, pero el Estado continúa con la propiedad del yacimiento y por tanto tiene pleno control sobre las actividades que ahí se desarrollan. Informes, auditorias, visitas e inspecciones, son actividades usuales en minería para asegurar que las concesiones no sean revocadas o caducadas por la autoridad. Tengamos en cuenta que la mayoría de empresas mineras están listadas en bolsa de valores (Toronto, Londres, Nueva York) y que las agendas de regulación son muy exigentes con el respeto de las normas ambientales. Un mal manejo de sus proyectos provocaría impactos negativos, y en ocasiones fatales, en el precio de sus acciones y en su valor de capital de mercado.
2. Mito: «las fuentes de agua están en riesgo con la minería». El agua es un elemento fundamental en la industria minera y es parte central de los Estudios de Impacto Ambiental que deben ser aprobados por el Ministerio de Medio-ambiente previo a cualquier actividad de exploración avanzada o explotación. En países que han desarrollado la minería como principal fuente económica, como Australia, menos del 1,5% del agua que se consume va a esta industria versus el 66% que se usa para la industria agrícola. Aparte, la tecnología actual permite asegurar que las empresas operadoras retomen el agua utilizada al caudal original con la misma condición en la que fue captada. No estamos hablando de una tecnología inalcanzable, pues varios emprendedores ecuatorianos ya tienen la capacidad de construir plantas de tratamiento y estructurar procesos de captación y utilización del agua como en cualquier jurisdicción minera desarrollada.
3. Mito: «Todo el territorio nacional está en riesgo de ser minado, en especial las áreas protegidas»: Esta es una mentira absurda. Hay pocas áreas en el planeta que tienen atractivo geológico para minería. Aun cuando en toda la corteza terrestre hay presencia de minerales, solo hay áreas excepcionales en que la concentración y ubicación de esos minerales permite su explotación comercial. En países mineros en los que la industria representa el mayor ingreso a su economía, como Australia, menos del 0.1 % de territorio es usado para operaciones mineras de producción. En nuestro país, por supuesto, ese porcentaje se reduce a una fracción mínima. En parques nacionales, áreas de reserva y vida silvestre, está prohibida la minería. En bosques protegidos solo es posible realizar actividades mineras previo a una licencia ambiental que asegure el respeto y recuperación de los mismos. Hay que tener en cuenta que mientras la exploración se realiza en grandes extensiones, el impacto ambiental en esas áreas es mínimo, pues la explotación se hace en áreas mucho más restringidas. Se dice que de cada 1.000 proyectos, 10 pasan una fase de pre factibilidad y solo 1 se convierte en una mina. La actividad exploratoria minera equivale a buscar una aguja en na pajar.

“¿Es posible la vida del ser humano sin minerales? La respuesta es única: no.”

Revista MINERGÍA, Minería y Energía Ecuador
MINERGIA 14 – Febrero 2018  –