El Estado de Excepción vigente en Ecuador, obliga al procesamiento de datos personales como aquellos relacionados con la salud, con o sin autorización expresa de sus titulares.

El derecho a la protección de datos de carácter personal se encuentra reconocido en el Art. 66, numeral 19 de la Constitución de la República del Ecuador,¹ como parte de los derechos de libertad de las personas.

Los datos referentes a la salud constituyen datos de carácter personal, que requieren la autorización de su titular para su recolección, procesamiento y difusión. Sin embargo, la propia Constitución reconoce que excepcionalmente, por necesidad de atención médica o mandato de la ley, se podrán exigir y utilizar datos referentes a la salud de las personas, sin su autorización.²

Bajo este contexto no se debe dejar de lado la aplicación extraterritorial del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea (RGPD), mediante el cual las organizaciones que ofrecen productos y servicios a ciudadanos y residentes de la Unión, independientemente de su localización, tienen la obligación de cumplir con dicha normativa para el tratamiento de sus datos,³ siendo aquellos relacionados con la salud, una categoría especial.

En relación con datos sensibles, como aquellos relativos a la salud, el RGPD prohíbe expresamente su tratamiento, a excepción de que éste sea necesario por razones de interés público.⁴

En consideración a la emergencia sanitaria declarada mediante Acuerdo Ministerial N°126-2020, de 12 de marzo de 2020, se ordenó que la red pública y privada de servicios de salud, mantengan y actualicen la notificación de pacientes que presenten síntomas o afecciones relacionadas con el COVID-19.⁵

La declaratoria de emergencia sanitaria, obliga a toda entidad que ofrezca servicios de salud, sea ésta pública o privada, a recolectar, procesar y difundir datos sensibles como aquellos relacionados a la salud de las personas, con el fin de mitigar la propagación del virus en Ecuador.

Tanto la Constitución como el RGPD contienen normas que permiten la recolección y procesamiento de datos personales bajo el estado de excepción actualmente vigente en Ecuador. Dónde una situación de interés público en el ámbito de salud pública se sobrepone al principio de autorización expresa de uso de datos sensibles.

Sin embargo, aún en el estado de excepción vigente, el procesamiento de datos debe cumplir con los principios de finalidad y proporcionalidad, por lo que su actual tratamiento no permite transgredir los derechos y libertades de las personas, como la divulgación de información innecesaria para el cumplimiento de la finalidad de salud pública.

1 «Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 19. El derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su correspondiente protección. La recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el mandato de la ley.» Constitución de la República del Ecuador 2008.
2 «11. El derecho a guardar reserva sobre sus convicciones. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre las mismas. En ningún caso se podrá exigir o utilizar sin autorización del titular o de sus legítimos representantes, la información personal o de terceros sobre sus creencias religiosas, filiación o pensamiento político; ni sobre datos referentes a su salud y vida sexual, salvo por necesidades de atención médica.» Ibid, Art. 66 (11).
3 Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, Art. 3.2.
4 Ibid, Art. 9.2 (i), Recital 54.
5 Ministerio de Salud Pública, Acuerdo Ministerial N°126-2020, Art. 4.

Nota: Este es un documento informativo, no constituye asesoría u opinión legal.

Este mes de mayo se cumple un año desde que el Estado ecuatoriano notificara a aquellos países con quienes mantenía tratados vigentes la denuncia de los Tratados Bilaterales de Protección y Promoción de Inversiones (“TBIs”). En consecuencia, aquellas inversiones extranjeras nuevas que se lleguen a ejecutar en el Ecuador ya no estarán amparadas, ni gozarán, de la protección que tales TBIs otorgaban a los nacionales de tales países. Por tanto, se hace oportuno realizar un análisis al régimen de protección que goza la inversión extranjera, y los inversionistas, bajo la legislación ecuatoriana.

De manera general y amplia las inversiones que se efectúen en el Ecuador se encuentran protegidas y amparadas por la Constitución de la República, cuando esta reconoce y garantiza el derecho a la propiedad, en todas sus formas. La Constitución no contempla excepción al derecho de propiedad, con lo cual se entiende que todas las inversiones, sin importar su categorización (extranjera, nacional, privada, etc.), se encuentran amparadas bajo este principio de protección.

De igual manera, a partir del mes de diciembre de 2010 se encuentra vigente el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (“COPCI”). El COPCI incluye una categorización de las inversiones, diferenciando entre (1) inversión productiva; (2) inversión nueva; (3) inversión extranjera; e, (4) inversión nacional. El efecto de esta categorización no es más que el definir los incentivos que aplican a la inversión nueva y a la inversión productiva.

Asimismo, el COPCI desarrolla la protección constitucional al derecho de propiedad cuando reconoce los principios que aplican a las inversiones y a los inversionistas. El primer principio que reconoce el COPCI es el de trato no discriminatorio, por el cual los inversionistas y sus inversiones tienen derecho a gozar de igualdad de condiciones respecto a la administración, operación, expansión y transferencia de sus inversiones. Asimismo, a los inversionistas extranjeros se les reconoce la misma protección que reciben los inversionistas nacionales en territorio ecuatoriano. El segundo principio de fundamental importancia recogido en el COPCI es el de no arbitrariedad, por el cual se reconoce el derecho a que las inversiones no sean objeto de medidas arbitrarias ni discriminatorias. El tercer principio que reconoce el COPCI es el de propiedad y no confiscación, estableciendo una prohibición expresa a cualquier tipo de confiscación[1].

Con relación a la protección de las inversiones extranjeras, y como ha quedado señalado, a partir de mayo de 2017, Ecuador procedió a denunciar formalmente los Tratados de Promoción y Protección de Inversiones que mantenía vigente con terceros Estados. Muchos de los TBIs contenían cláusulas de supervivencia por las cuales las inversiones extranjeras efectuadas hasta la fecha efectiva de terminación del TBI[2] se encontraban amparadas por los términos de tales acuerdos por un período adicional y determinado de tiempo[3]. En tal sentido, aquellas inversiones extranjeras realizadas al amparo de un determinado TBI y que fueren realizadas con anterioridad a la fecha efectiva de terminación del TBI, se encontrarían amparadas y protegidas por los términos del TBI que corresponda, por un período de tiempo adicional y determinado. Por otro lado, aquellas inversiones extranjeras realizadas con posterioridad a la fecha efectiva de terminación de un TBI ya no gozarán de la protección que tales tratados reconocían.

Una de las herramientas actuales de la que gozan los inversionistas, especialmente los inversionistas extranjeros, a fin de proteger sus inversiones en el Ecuador, son los contratos de inversión reconocidos por el COPCI (los “Contratos de Inversión”).

Bajo el COPCI y sus regulaciones, aquellos inversionistas (1) que ejecuten inversión nueva[4]; y, (2) y cuyo desembolso mínimo durante el primer año alcance los 250,000 USD, están autorizados para solicitar y suscribir con el Estado un Contrato de Inversión. El COPCI dispone que bajo los Contratos de Inversión se puede establecer: (a) los compromisos contractuales que sean necesarios para el desarrollo de la nueva inversión, es decir, los principios de protección y los derechos del inversionista; (b) la estabilidad sobre los incentivos tributarios que prevé el COPCI; y, (c) arbitraje nacional o internacional, en derecho, sujeto al cumplimiento de ciertas condiciones previstas en la propia norma.

A partir de la vigencia del COPCI los Contratos de Inversión suscritos por los inversionistas con el Estado, más que un instrumento de reconocimiento de derechos y protección de inversiones, han sido un instrumento a través del cual los inversionistas han buscado obtener la estabilidad sobre los incentivos tributarios, enfocándose casi en su totalidad en el capítulo de estabilidad tributaria y dejando de lado el capítulo de protección de inversiones.

En este momento en que la legislación ecuatoriana no cuenta con instrumentos de derecho internacional que desarrollen a mayor detalle los principios de protección de la inversión extranjera, y los derechos de los inversionistas extranjeros, como lo hacían los TBIs, y hasta que el Estado ecuatoriano no suscriba los denominados “Convenios Bilaterales de Inversiones”, los Contratos de Inversión se convierten en una herramienta importante y útil para que el inversionista extranjero pueda acordar con el Estado ecuatoriano un régimen especial de protección de inversiones, que incluya los principios generales que le aplicarán a su inversión, así como los derechos que le ampararán durante la ejecución de su proyecto en el Ecuador.

[1] La única excepción al derecho de no confiscación, y por tanto la única excepción, está dada para la expropiación de bienes inmuebles con el único propósito de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y bienestar colectivo; a través del debido proceso y previa valoración y pago de una indemnización justa y adecuada.

[2] Esta fecha en la mayoría de los casos es de 12 meses contados a partir de la notificación de la denuncia, con lo cual la fecha efectiva de terminación sería el 16 de mayo de 2018,; sin embargo, depende de los términos de cada TBI.

[3] Este período de tiempo usualmente es de 15 años; sin embargo, depende de los términos de cada TBI.

[4] El COPCI define a la inversión nueva como el flujo de recursos destinado a incrementar el acervo de capital de la economía, mediante una inversión efectiva en activos productivos que permita (1) ampliar la capacidad productiva futura, (2) generar un mayor nivel de producción de bienes y servicios; o (3) generar nuevas fuentes de trabajo.

El 21 de agosto de 2018 se publicó en el Registro Oficial la Ley Orgánica para el Fomento Productivo, Atracción de Inversiones, Generación de Empleo, y Estabilidad y Equilibrio Fiscal (“Ley de Fomento Productivo”) con lo cual, a partir de tal fecha, dicha norma está en vigencia.

Esta ley tiene 3 capítulos principales: (1) el primero, que regula la remisión de intereses y multas, (2) el segundo contiene incentivos para la atracción de inversión privada, y (3) el tercero contiene varias reformas a varios cuerpos legales.

El 21 de agosto de 2018 se publicó en el Registro Oficial la Ley Orgánica para el Fomento Productivo, Atracción de Inversiones, Generación de Empleo, y Estabilidad y Equilibrio Fiscal (“Ley de Fomento Productivo”) con lo cual, a partir de tal fecha, dicha norma está en vigencia.

Esta ley tiene 3 capítulos principales: (1) el primero, que regula la remisión de intereses y multas, (2) el segundo contiene incentivos para la atracción de inversión privada, y (3) el tercero contiene varias reformas a varios cuerpos legales.

A. Incentivos para atracción de inversiones

1. Exoneración del Impuesto a la Renta

1. Para Sectores Priorizados

La Ley de Fomento Productivo manda que las nuevas inversiones productivas que se inicien a partir de la vigencia de la ley en los sectores priorizados, tendrán derecho a la exoneración del impuesto a la renta, y su anticipo, por 12 años, a contarse desde el primer año en el que se generen ingresos atribuibles directa y únicamente a la nueva inversión. Para aquellas inversiones en las  áreas urbanas de Quito y Guayaquil, tal exoneración será por 8 años.

Para el caso de sociedades, a fin de acogerse a esta exención, deberán generar empleo neto en los términos que serán definidos en el Reglamento a la Ley de Fomento Productivo.

Las nuevas inversiones productivas en los sectores priorizados agroindustrial, industrial y agro-asociativo, dentro de los cantones de frontera, gozarán de la exención por 15 años.

Son considerados sectores priorizados:

1. Sector agrícola; producción de alimentos frescos, congelados e industrializados.
2. Cadena forestal y agroforestal, y sus productos elaborados.
3. Metalmecánica.
4. Petroquímica y oleo química.
5. Turismo, cinematografía, audiovisuales y eventos internacionales.
6. Energías renovables.
7. Servicios logísticos de comercio exterior.
8. Biotecnología y software aplicados.
9. Exportación de servicios.
10. Desarrollo y servicios de software, producción y desarrollo de hardware, infraestructura digital, seguridad informática, productos y contenido digital, servicios en línea.
11. Eficiencia energética.
12. Industria de materiales y tecnologías de construcción sustentables.
13. Sectores de sustitución estratégica de importaciones y fomento de exportaciones.

  2. Para Industrias Básicas

Las nuevas inversiones productivas que se inicien a partir de la vigencia de la Ley de Fomento Productivo, en los sectores económicos determinados como industrias básicas, tendrán derecho a la exoneración del impuesto a la renta por 15 años. El plazo de la exoneración será contado desde el primero año en el que se generen ingresos atribuibles directa y únicamente a la nueva inversión.

En caso de que tales inversiones se realicen en cantones fronterizos, el plazo de exoneración será de 20 años.

Para el caso de sociedades, a fin de acogerse a esta exención, deberán generar empleo neto, en los términos que serán definidos en el Reglamento a la Ley de Fomento Productivo.

Son consideradas industrias básicas:

1. Fundición y refinación de cobre y aluminio.
2. Fundición siderúrgica para la producción de acero plano.
3. Refinación de hidrocarburos.
4. Industria petroquímica.
5. Industria de celulosa.
6. Construcción y reparación de embarcaciones navales.

2. Exoneración del Impuesto a la Salida de Divisas

Las nuevas inversiones productivas para las cuales se haya suscrito un contrato de inversión con el Estado ecuatoriano, para cualquier sector de la economía, tendrán derecho a la exoneración al impuesto a la salida de divisas en los pagos que se realicen al exterior por concepto de:

a. Importaciones de bienes de capital y materias primas para el desarrollo del proyecto, hasta por los montos y plazos que se definan en el contrato de inversión.

b. Dividendos distribuidos por sociedades nacionales o extranjeras domiciliadas en Ecuador, a favor de beneficiarios efectivos que sean personas naturales o jurídicas residentes en Ecuador, o en el exterior, por el plazo que se estipule en el contrato de inversión.

Para aquellas sociedades que reinviertan en el Ecuador por lo menos el 50% de sus utilidades, en nuevos activos productivos, estarán exoneradas del pago del impuesto a la salida de divisas por pagos al exterior, por concepto de pago de dividendos a beneficiarios efectivos residentes en el Ecuador.

B. Remisión de Intereses, Multas y Recargos

a. Obligaciones Tributarias y Fiscales administradas por el SRI

La Ley de Fomento Productivo dispone la remisión del 100% de interés, multas y recargos sobre el saldo de las obligaciones tributarias administradas por el SRI. Esta remisión no aplica para obligaciones tributarias vencidas con posterioridad al 2 de abril de 2018, ni para obligaciones derivadas de la declaración anual de impuesto a la renta del ejercicio fiscal 2017.

Para beneficiarse de la remisión, los contribuyentes deberán pagar la totalidad del capital en los siguientes plazos:

1. En el plazo de 90 días a partir de la publicación de la Ley de Fomento Productivo, para el caso de: (1) los contribuyentes cuyo promedio de ingresos brutos de los 3 últimos ejercicios fiscales sea mayor a 5 millones de dólares; (2) los integrantes de grupos económicos según el catastro que mantenga el SRI a la fecha de vigencia de la Ley; y, (3) los sujetos pasivos que mantengan obligaciones correspondientes a impuestos retenidos o percibidos.

2. Para los demás contribuyentes, estos deberán presentar su solicitud de facilidades de pago, o pagar el capital, dentro de los 90 días desde la vigencia de la Ley. Se podrán otorgar facilidades de pago hasta por un plazo máximo de 2 años.

b. Matriculación Vehicular e Infracciones de Tránsito

1. Se dispone la remisión de intereses de los impuestos vehiculares administrados por el SRI y vencidos al 2 de abril de 2018, siempre que se pague la totalidad del saldo dentro de los 90 días de la vigencia de la Ley.

2. Se dispone la remisión de los recargos establecidos por la Agencia Nacional de Tránsito por la no matriculación vehicular, vencidos al 2 de abril de 2018, siempre que se pague la totalidad del saldo dentro de los 90 días de la vigencia de la Ley.

3. Se dispone la remisión de las multas adicionales del 2% bajo la Ley Orgánica de Transito, sobre infracciones de transito que se encuentren pendientes de pago al 2 de abril de 2018, siempre que se pague la totalidad de la sanción dentro de los 90 días de la vigencia de la Ley.

c. Obligaciones patronales en mora con el IESS

Se dispone la reducción de intereses, multas y recargos correspondientes a obligaciones de aportes en mora, originadas en planillas o en actos de determinación, resoluciones, glosas y títulos de crédito emitidos por el IESS, siempre que se efectúe el pago en los siguientes plazos:

1. Los pagos realizados dentro de los 90 días desde la vigencia de la Ley se podrán beneficiar de la reducción de intereses, multas y recargos por un porcentaje equivalente al 99%.

2. Los pagos realizados dentro de los 91 días hasta los 150 días desde la vigencia de la Ley se podrán beneficiar de la reducción de intereses, multas y recargos por un porcentaje equivalente al 75%.

3. Los pagos realizados dentro de los 151 días hasta los 180 días desde la vigencia de la Ley se podrán beneficiar de la reducción de intereses, multas y recargos por un porcentaje equivalente al 50%.

Esta reducción no aplica para obligaciones en mora por fondos de reserva, aportes por trabajo no remunerado en el hogar, cobro de valores, extensión de salud, préstamos quirografarios, préstamos hipotecarios, préstamos prendarios. También están excluidos los intereses, multas y recargos por la afiliación extemporánea registradas después del 2 de abril de 2018.

C. Modificación a varios cuerpos legales

Adicionalmente, la Ley de Fomento Productivo trae importantes reformas a varios cuerpos legales, entre los cuales está:

a. Ley Orgánica del Régimen Tributario Interno

b. Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador

c. Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones

d. Código Orgánico Monetario y Financiero

e. Ley de Minería

f. Ley de Hidrocarburos

g. Código del Trabajo

h. Ley de Seguridad Social

i. Ley de Compañías

En nuestra siguiente entrega realizaremos un análisis de las reformas que la Ley de Fomento Productivo trae a la normativa general.

El 17 de marzo la Asociación de Bancos Privados del Ecuador (Asobanca) adoptó dos medidas temporales para hacer frente a la crisis económica que atraviesa la economía nacional. 1) La restructuración de créditos mediante el aplazamiento del pago por 60 días, sin recargo por mora al final del periodo originalmente pactado, y 2) la destinación de US$12000 millones de dólares para restructuración, renovación y nuevos créditos. Estas medidas están dirigidas a los microcréditos, las pymes y público en general.

El 17 de marzo la Asociación de Bancos Privados del Ecuador (Asobanca) adoptó dos medidas temporales para hacer frente a la crisis económica que atraviesa la economía nacional. La restructuración de créditos mediante el aplazamiento del pago por 60 días, sin recargo por mora al final del periodo originalmente pactado y la destinación de US$12 000 millones para la restructuración, renovación y nuevos créditos. Estas medidas están dirigidas a los microcréditos, las pymes y público en general.

A penas unos días atrás el gobierno nacional anunciaba la toma de medidas económicas urgentes, que consisten en medidas tributarias y recorte del presupuesto general del estado. En contraste, y con el objetivo de mantener la estabilidad económica de la fuerza productiva nacional, la Asobanca dispuso medidas para generar liquidez, intentando preservar la estabilidad económica del país mientras dure la emergencia sanitaria a causa del COVID-19.

Los deudores podrán solicitar el refinanciamiento de sus créditos o en su defecto el aplazamiento de 60 días para el cobro de: créditos personales, microcréditos, así como los otorgados a pequeñas empresas, difiriéndolos sin recargo por mora al final del periodo originalmente pactado. Sin embargo, estas medidas anunciadas por la Asobanca no serán de carácter general, debe mediar un análisis caso a caso.

Las medidas anunciadas aún no tienen directrices claras de aplicación, por lo que no se confirma quien asumirá el costo de la refinanciación, así como los criterios de transparencia que se llevaran a cabo. De la misma manera queda pendiente un pronunciamiento por parte de la Superintendencia de Bancos sobre la aplicabilidad de las medidas, así como la incorporación de la misma en la banca pública.

Según Julio José Prado, presidente de la Asociación de Bancos Privados

“[L]a banca cumple un rol fundamental en dos aspectos: mantener el dinamismo en la economía y mantener operativo el sistema financiero, pese a la emergencia. Es por ello que, la banca destinará $ 12 000 millones, tanto para reestructuración y renovación de créditos ya existentes, como a nuevo crédito. Esto es posible debido a que la banca ha logrado un proceso de capitalización sostenido, lo cual le permite responder en momentos complejos como ahora.”

Cabe destacar que el sector financiero se mantiene abierto mientras dura la emergencia sanitaria; sin embargo, las entidades financieras privadas han acogido, en la medida de lo posible, el teletrabajo.

Nota: Este es un documento informativo, no constituye asesoría u opinión legal.