Este mes de mayo se cumple un año desde que el Estado ecuatoriano notificara a aquellos países con quienes mantenía tratados vigentes la denuncia de los Tratados Bilaterales de Protección y Promoción de Inversiones (“TBIs”). En consecuencia, aquellas inversiones extranjeras nuevas que se lleguen a ejecutar en el Ecuador ya no estarán amparadas, ni gozarán, de la protección que tales TBIs otorgaban a los nacionales de tales países. Por tanto, se hace oportuno realizar un análisis al régimen de protección que goza la inversión extranjera, y los inversionistas, bajo la legislación ecuatoriana.
De manera general y amplia las inversiones que se efectúen en el Ecuador se encuentran protegidas y amparadas por la Constitución de la República, cuando esta reconoce y garantiza el derecho a la propiedad, en todas sus formas. La Constitución no contempla excepción al derecho de propiedad, con lo cual se entiende que todas las inversiones, sin importar su categorización (extranjera, nacional, privada, etc.), se encuentran amparadas bajo este principio de protección.
De igual manera, a partir del mes de diciembre de 2010 se encuentra vigente el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (“COPCI”). El COPCI incluye una categorización de las inversiones, diferenciando entre (1) inversión productiva; (2) inversión nueva; (3) inversión extranjera; e, (4) inversión nacional. El efecto de esta categorización no es más que el definir los incentivos que aplican a la inversión nueva y a la inversión productiva.
Asimismo, el COPCI desarrolla la protección constitucional al derecho de propiedad cuando reconoce los principios que aplican a las inversiones y a los inversionistas. El primer principio que reconoce el COPCI es el de trato no discriminatorio, por el cual los inversionistas y sus inversiones tienen derecho a gozar de igualdad de condiciones respecto a la administración, operación, expansión y transferencia de sus inversiones. Asimismo, a los inversionistas extranjeros se les reconoce la misma protección que reciben los inversionistas nacionales en territorio ecuatoriano. El segundo principio de fundamental importancia recogido en el COPCI es el de no arbitrariedad, por el cual se reconoce el derecho a que las inversiones no sean objeto de medidas arbitrarias ni discriminatorias. El tercer principio que reconoce el COPCI es el de propiedad y no confiscación, estableciendo una prohibición expresa a cualquier tipo de confiscación[1].
Con relación a la protección de las inversiones extranjeras, y como ha quedado señalado, a partir de mayo de 2017, Ecuador procedió a denunciar formalmente los Tratados de Promoción y Protección de Inversiones que mantenía vigente con terceros Estados. Muchos de los TBIs contenían cláusulas de supervivencia por las cuales las inversiones extranjeras efectuadas hasta la fecha efectiva de terminación del TBI[2] se encontraban amparadas por los términos de tales acuerdos por un período adicional y determinado de tiempo[3]. En tal sentido, aquellas inversiones extranjeras realizadas al amparo de un determinado TBI y que fueren realizadas con anterioridad a la fecha efectiva de terminación del TBI, se encontrarían amparadas y protegidas por los términos del TBI que corresponda, por un período de tiempo adicional y determinado. Por otro lado, aquellas inversiones extranjeras realizadas con posterioridad a la fecha efectiva de terminación de un TBI ya no gozarán de la protección que tales tratados reconocían.
Una de las herramientas actuales de la que gozan los inversionistas, especialmente los inversionistas extranjeros, a fin de proteger sus inversiones en el Ecuador, son los contratos de inversión reconocidos por el COPCI (los “Contratos de Inversión”).
Bajo el COPCI y sus regulaciones, aquellos inversionistas (1) que ejecuten inversión nueva[4]; y, (2) y cuyo desembolso mínimo durante el primer año alcance los 250,000 USD, están autorizados para solicitar y suscribir con el Estado un Contrato de Inversión. El COPCI dispone que bajo los Contratos de Inversión se puede establecer: (a) los compromisos contractuales que sean necesarios para el desarrollo de la nueva inversión, es decir, los principios de protección y los derechos del inversionista; (b) la estabilidad sobre los incentivos tributarios que prevé el COPCI; y, (c) arbitraje nacional o internacional, en derecho, sujeto al cumplimiento de ciertas condiciones previstas en la propia norma.
A partir de la vigencia del COPCI los Contratos de Inversión suscritos por los inversionistas con el Estado, más que un instrumento de reconocimiento de derechos y protección de inversiones, han sido un instrumento a través del cual los inversionistas han buscado obtener la estabilidad sobre los incentivos tributarios, enfocándose casi en su totalidad en el capítulo de estabilidad tributaria y dejando de lado el capítulo de protección de inversiones.
En este momento en que la legislación ecuatoriana no cuenta con instrumentos de derecho internacional que desarrollen a mayor detalle los principios de protección de la inversión extranjera, y los derechos de los inversionistas extranjeros, como lo hacían los TBIs, y hasta que el Estado ecuatoriano no suscriba los denominados “Convenios Bilaterales de Inversiones”, los Contratos de Inversión se convierten en una herramienta importante y útil para que el inversionista extranjero pueda acordar con el Estado ecuatoriano un régimen especial de protección de inversiones, que incluya los principios generales que le aplicarán a su inversión, así como los derechos que le ampararán durante la ejecución de su proyecto en el Ecuador.
[1] La única excepción al derecho de no confiscación, y por tanto la única excepción, está dada para la expropiación de bienes inmuebles con el único propósito de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y bienestar colectivo; a través del debido proceso y previa valoración y pago de una indemnización justa y adecuada.
[2] Esta fecha en la mayoría de los casos es de 12 meses contados a partir de la notificación de la denuncia, con lo cual la fecha efectiva de terminación sería el 16 de mayo de 2018,; sin embargo, depende de los términos de cada TBI.
[3] Este período de tiempo usualmente es de 15 años; sin embargo, depende de los términos de cada TBI.
[4] El COPCI define a la inversión nueva como el flujo de recursos destinado a incrementar el acervo de capital de la economía, mediante una inversión efectiva en activos productivos que permita (1) ampliar la capacidad productiva futura, (2) generar un mayor nivel de producción de bienes y servicios; o (3) generar nuevas fuentes de trabajo.
